Визнання недопустимими первісних доказів за інших підстав, ніж передбачені в ч. 1-3 ст. 87 КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими і похідних від них доказів. (ВС ККС №520/2703/17 від 13.07.2023 р.)
На досудовому слідстві, сторона обвинувачення встановила що заступник начальника управління ГУ ДПС отримав від адвоката неправомірну вигоду. Осіб було затримано на місці злочину. Плюс, була проведена НСРД цієї події. Один з них намагався запропонувати ще більшу суму для знищення матеріалів НСРД. Першому інкримінували ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України, а адвокату у ч. 3 ст. 369 КК України.
Обидві інстанції (перша і апеляційна) виправдали заступника начальника управління та адвоката за пред`явленими обвинуваченнями у зв`язку з недоведеністю вчинення ними злочинів (апеляція - у зв`язку із відсутністю в їх діях складу інкримінованих їм злочинів). Суди визнали недопустимість ряду доказів через порушення статті 290 КПК України (щодо відкриття матеріалів стороні захисту) застосувавши концепцію «плодів отруйного дерева». Суди посилались на те, що ухвали слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення НСРД, були відкриті стороні захисту під час розгляду в суді першої інстанції, а не після завершення досудового розслідування, і прокурор не вжив заходів для їх своєчасного розсекречення.
ВС ККС розглянувши справу, рішення судів скасував, обґрунтувавши неправильними висновками щодо недопустимості доказів, і направив справу на новий розгляд. ВС зазначив:
Так, стаття 290 КПК забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості, щоб відстоювати свою позицію під час судового розгляду. Це право передбачає можливість отримати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати в суді. Крім того, сторона захисту має право на доступ також до матеріалів, які сторона обвинувачення не має наміру використовувати, що дасть можливість використати їх стороні захисту для відстоювання своєї позиції і обґрунтування своїх доводів. Для цього стаття 290 КПК передбачає відповідну процедуру відкриття матеріалів після завершення досудового розслідування, а також на наступних етапах провадження.
Права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не будуть або будуть не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації, і сторона не отримала доступу до таких матеріалів або не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень.
Таким чином, порушення вимог статті 290 КПК, якщо таке встановлено, має оцінюватися з погляду того, наскільки воно вплинуло на здатність сторони обґрунтовувати свою позицію і спростовувати позицію опонента.
Хоча за загальним правилом процесуальні рішення, які стали підставою для проведення НСРД, мають бути відкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування, однак це не виключає можливість їх надання під час розгляду справи в суді. Саме по собі відкриття цих рішень в суді першої інстанції не може бути підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. У такому випадку суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Щодо застосування правила недопустимості похідних доказів, ВС зазначив:
Суд першої інстанції, визнавши результати всіх проведених НСРД недопустимими, визнав недопустимими також 2 витяги з ЄРДР, 5 постанов та 2 доручення, ухвалених в ході досудового розслідування, 3 клопотання слідчого, а також цілий ряд документів, протоколів та висновків експертів.
ВС зазначив, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення. Самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні статті 84 КПК.
Щодо відомостей, що містяться в документах та протоколах, які суд першої інстанції визнав недопустимими, ВС послався на свій висновок про те, що правило частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів може бути застосовано лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для застосування правила частини 1 статті 87 КПК до похідних від них доказів. Крім того, застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК до похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням частин 1-3 статті 87 КПК, але також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний ним недопустимим.
Оскільки в цій справі, результати НСРД були визнані недопустимими через порушення процедурного правила, передбаченого статтею 290 КПК, а не через істотне порушення прав і свобод людини, передбачених частинами 1-3 статті 87 КПК. Таким чином, навіть якщо залишити осторонь питання обґрунтованості висновку суду першої інстанції щодо недопустимості результатів НСРД, таке порушення не давало підстав суду застосувати правило виключення похідних доказів, передбачене частиною 1 статті 87 КПК. Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо недопустимості цих доказів необґрунтованим.
Щодо визнання недопустимими доказами грошових коштів, а саме, суд першої інстанції зазначив: «ураховуючи, що предметом дослідження експертиз були речові докази - грошові кошти, визнані судом недопустимими, суд вважає за доцільне визнати їх висновки недопустимими доказами».
Щодо вручення підозри спеціальним суб`єктам ВС дійшов висновку, що якщо адвокату повідомлення про підозру вручається іншим суб`єктом, це не порушує спеціальні гарантії адвокатської діяльності за умови, що воно було затверджено суб`єктом, уповноваженим на це статтею 481 КПК.
На погляд ВС відсутність повідомлення ради адвокатів регіону про затримання адвоката та обрання йому запобіжного заходу НЕ є підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих при затриманні.
Не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону тягне недопустимість доказу. Закон зобов`язує суд визначити допустимість доказу з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Якщо доказ визнається недопустимим на підставі частини 1 статті 87 КПК, слід зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу з посиланням на норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.
Отже, у цій справі: Оцінивши доводи сторін щодо процесуальних підстав для проведення НСРД, ВС прийняв рішення щодо допустимості їх результатів, попри рішення попередніх судів.
ВС взяв до уваги, що після відкриття цих ухвал стороні захисту, суд надав їй час для підготовки заперечень щодо законності НСРД з урахуванням нової інформації, отриманої стороною захисту. Таким чином, сторона захисту мала змогу ознайомитись з відповідними ухвалами апеляційного суду, надати свої заперечення та висловити доводи щодо недопустимості результатів НСРД, проведених на їх підставі.