Спеціальне (заочне) кримінальне провадження (in absentia). Особливості обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без участі підозрюваного.
З початком повномасштабної війни в Україні в стало більше кримінальних проваджень у яких підозрюваний перебуває за кордоном. Для досудового розслідування це означає, що воно буде здійснюватися у спеціальному (заочному) порядку. Особливості таких кримінальних проваджень визначені у главі 24-1 КПК. Крім цього, у таких кримінальних провадженнях повідомлення про підозру потрібно також вручати у “заочному порядку” та для підозрюваного будуть обирати запобіжний у вигляді тримання під вартою без його участі у порядку ч. 6 ст. 193 КПК України. Саме в цих двох правових процедурах криється багато нюансів які впливають на права та обов'язки особи стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Частина 6 статті 193 КПК України передбачено, що слідчий суддя може обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, якщо прокурор доведе:
а) наявність обґрунтованої підозри;
б) наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити дії визначені ч. 1 ст. 177 КПК України (підозрюваний буде переховуватися, знищувати докази, впливати на свідків, іншими діями перешкоджати кримінальному провадженню);
в) підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
І. Набуття статусу підозрюваного та наявність обґрунтованої підозри.
В першу чергу потрібно звернути увагу чи набула особа яка перебуває за кордоном і щодо якої обирають запобіжний захід статусу підозрюваного у кримінальному провадженні у встановленому КПК порядку. Тому слід детально зупинитись на процедурі “заочного” вручення повідомлення про підозру.
Частина 1 статті 278 КПК передбачає два варіанти вручення письмового повідомлення про підозру: а) шляхом безпосереднього вручення його тексту особі в день його складання слідчим або прокурором або ж, б) у випадку неможливості вручення підозра вручається у “заочному порядку” у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлення (повістки).
Заочний спосіб вручення повідомлення про підозру визначений ч. 2 ст. 135 КПК та допускається, у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання. Такий спосіб передбачає собою надіслання повідомлення про підозру поштою, електронною поштою, вручення її дорослому члену сім`ї підозрюваного чи житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання або вручення її за місцем роботи.
Частиною 8 статті 135 КПК також передбачена можливість публікації повісток або повідомлення про підозру через сайт Офісу Генерального прокурора. Це стосується осіб які виїхали на окуповані території або в державу-агресора.
На практиці, на жать, суди звертають увагу лише на факт направлення повідомлення про підозру у всі визначені ч. 2 ст. 135 КПК способи. При цьому, ніяким чином не перевіряють чи здійснювались стороною обвинувачення заходи щодо встановлення місцезнаходження підозрюваного та як давно підозрюваний не з'явився за місцем свого проживання в Україні. Такий підхід не викликає сумнівів, якщо особа дійсно переховується за кордоном або на тимчасово окупованій території від органів досудового розслідування. Проте, трапляються випадки коли особа повідомляє слідчому своє місцезнаходження за кордоном, надає докази перебування на консульському обліку, договори оренди тощо, але його все рівно оголошують у розшук незважаючи на те, що місцезнаходження підозрюваного відоме і за кордоном така особа тривалий час належним чином зареєстрована.
Якщо місцезнаходження потенційного підозрюваного, який проживає за кордоном відоме і він не переховується від слідства, повідомлення про підозру йому має бути вручена особисто за допомогою дипломатичного (консульського) представництва або у порядку міжнародної правової допомоги. Такий порядок передбачений частиною 7 статті 135 КПК. Заочне вручення повідомлення про підозру в такому випадку недопустиме. Воно не вважатиметься належним врученням повідомлення про підозру і відповідно не матиме наслідком набуття особою статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.
Важливим є також надання оцінки періоду скільки особа вже не проживає в Україні та наскільки міцні соціальні та економічні зв'язки має за кордоном. Якщо особа тривалий час офіційно на постійній основі проживає за кордоном вважати, що вона тимчасово не перебуває за своїм місцем проживання в Україні неможливо. Відповідно направлення повісток та повідомлення про підозру має здійснюватися також у порядку ч. 7. ст. 135 КПК.
При цьому також є неприпустимою позиція сторони обвинувачення, що для застосування положень ч. 7 ст. 135 КПК неможливо встановити відомості про країну перебування особи підозрюваного, тому повідомлення про підозру направляються у порядку ч. 2 ст. 135 КПК.
У рішення ЄСПЛ у справах Mattoccia v. Italy та Chichlian and Ekindjian v. France визначено, що зобов’язання щодо інформування обвинуваченого лежить виключно на стороні обвинувачення і не може бути виконано за допомогою пасивного надання інформації без звернення на неї уваги сторони захисту. Таким чином, особа може вважатися такою, що набула статус підозрюваного, лише після вручення їй повідомлення про підозру у встановленому законом порядку.
Належне вручення повідомлення про підозру дуже важливе, адже право особи знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення її підозрюють є одним із основоположних, закріплено п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК. Обізнаність особи про розпочате кримінальне провадження та те, в чому саме вона підозрюється, дає можливість захищати свої права та інтереси, відстоювати власну позицію в суді та забезпечити реалізацію засади змагальності, а тому його належна реалізація є принципово важливою для забезпечення справедливого кримінального провадження.
Без належного вручення повідомлення про підозру особа не може бути оголошена в розшук (стаття 281 КПК передбачає розшук підозрюваного), не можна почати процедуру заочного досудового розслідування (ст. 297-1 КПК) і обрати стосовно особи запобіжний захід тощо.
Щодо обґрунтованості підозри, то при обранні запобіжного заходу без участі підозрюваного у порядку ч. 6 ст. 193 КПК як і при обранні запобіжного заходу у загальному порядку застосовується стандарт доказування “обгрунтована підозра”. Даний стандарт доказування сформований у численній практиці ЄСПЛ та вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об’єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення. Тобто при обранні запобіжного заходу без участі підозрюваного сторона обвинувачення так само має довести наявність обґрунтованої підозри.
ІІ. Оголошення у міжнародний розшук.
Стаття 193 КПК чітко визначає вимоги щодо розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу без участі підозрюваного. Це можливо лише за умови, що прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений також оголошений у міжнародний розшук.
Проте, у КПК взагалі не врегульовано питання оголошення підозрюваного у міжнародний розшук. Кодекс не містить поняття “міжнародний розшук”, не розкриває його змісту, не містить чіткої процедури оголошення особи в міжнародний розшук. Це спричиняє низку проблем для правозастосування.
Існує декілька точок зору стосовно того, чим підтверджується факт оголошення особи в міжнародний розшук.
Перша позиція, якої дотримується сторона захисту та вона полягає в тому, що підтвердженням факту оголошення особи в міжнародний розшук є лише витяг із бази даних Інтерполу. При цьому витяг має містити інформацію виключно щодо особи з “червоною карткою”, яка підлягає арешту з метою подальшої екстрадиції. Інші картки (в тому числі, синя) можуть стосуватися також і осіб, що не мають статусу підозрюваного, а отже не можуть підтверджувати факт оголошення підозрюваного в міжнародний розшук.
Однак проблема полягає в тому, що для виставлення щодо особи “червоної картки” необхідно обрання щодо особи запобіжного заходу. Для обрання щодо особи запобіжного заходу заочно особа має бути оголошеною в міжнародний розшук. Відповідно, має місце “замкнене коло”, за якого міжнародний розшук та заочне обрання запобіжного заходу є необхідними умовами одне для одного.
Друга позиція полягає в тому, що оголошення особи в міжнародний розшук настає з моменту винесення слідчим/прокурором постанови про міжнародний розшук у порядку ст. 281 КПК, не вимагаючи прийняття Інтерполом заяви слідчого та публікації “червоної картки”.
Правозастосовча практика останніх років у ВАКС та загальних судів схильна до другого підходу. При цьому, суди мотивують це також тим, що КПК не зобов'язує сторону обвинувачення доводити саме перебування підозрюваного у розшуку, достатнім згідно ч. 6 ст. 193 КПК є факт оголошення такої особи в міжнародний розшук.
Такий підхід вказує на те, що суди визначають міжнародний розшук як вид розшуку за ст. 281 КПК, а тому особа є оголошеною в міжнародний розшук з моменту винесення слідчим відповідної постанови.
Також це однозначно вказує на те, що перебування підозрюваного у міжнародному розшуку має для суду формальне значення під час обрання запобіжного заходу у порядку ч. 6 ст. 193 КПК і зводиться лише до перебування у матеріалах клопотання про обрання запобіжного заходу постанови слідчого/прокурора про міжнародний розшук без будь-яких доказів її виконання.
Висновок
Ухвала про обрання запобіжного заходу вигляді тримання під вартою яка приймається у порядку ч. 6 ст. 193 КПК за відсутності підозрюваного не призводить до негайного взяття особи під варту, однак є правовою підставою для затримання особи, утримуватися її під вартою протягом усього часу, необхідного для її екстрадиції і доставлення до місця кримінального провадження. Після затримання може бути обраний і більш м'який запобіжний захід ніж тримання під вартою.
Під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу без участі підозрюваного слід звертати особливу увагу на порядок вручення повідомлення про підозру, адже він значним чином залежить від місяця постійного проживання підозрюваного. Порушення порядку вручення повідомлення про підозру є наслідком ненабуття у встановленому статтями 276-279 КПК порядку статусу підозрюваного.
Важливо також звертати увагу на документи які підтверджують оголошення підозрюваного у міжнародний розшук. Наразі у судовій практиці сформовано підхід, що підтвердженням оголошення підозрюваного у міжнародний розшук є постанова слідчого/прокурора винесена у порядку ст. 281 КПК.