Адвентист 7-го дня має право на заміну альтернативною службою військового обов'язку, в тому числі, під час мобілізації в період воєнного стану, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.
Адвентист 7-го дня має право на заміну альтернативною службою військового обов'язку, в тому числі, під час мобілізації в період воєнного стану, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю. (Кременецький районний суд Тернопільської області, справа № 601/2491/22 від 05.06.2023 р.)
Фабула судового акту: Чоловік обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України - ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації. Було встановлено, що після проходження медкомісії, будучи придатним за станом здоров'я та не маючи правових підстав на відстрочку від призову, а також отримавши “бойову” повістку (на відправку вже безпосередньо для проходження військової служби) - не прибув у військкомат.
В судовому засіданні обвинувачений свою вину не визнав, і пояснив, що він більше 20 років належить до християнської спільноти «Церкви адвентистів 7-го дня». В 2002 році прийняв водне хрещення в м. Лисичанськ, що підтверджується свідоцтвом про хрещення. Вказує, що його релігійні переконання не допускають користуватися зброєю. У військкоматі про це зазначав. У вересні отримав повістку, якою направляли його у бойову частину. Він з`явився у воєнкомат з заявою в якій зазначив, що дійсно належить до християнської спільноти «Церкви адвентистів Сьомого дня» і що виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням, надавши довідку. У відповіді йому сказали, що він немає підстав для відстрочки, хоча він просив про альтернативну службу, а не відстрочку.
Що цікаво. В суді були досліджені показання свідків - в тому числі священнослужителя Церкви адвентистів Сьомого дня який вказав, що обвинувачений є постійним членом церкви, і що вони дійсно не можуть брати зброю до рук, але допомагають українським військовим і громадянам іншими - невійськовими методами. А також були надані: довідки пастора Церкви адвентистів Сьомого дня про те що обвинувачений дійсно є членом Церкви адвентистів Сьомого дня, і про те що відповідно до ч.4 ст. 35 Конституції України, Постанови Кабінету Міністрів № 2066 від 10.11.1999 року, якою затверджено «Перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю», члени Церкви адвентистів 7 дня мають право на заміну військової служби альтернативною (невійськовою) службою. Надано і подану до військкомату заяву в якій обвинувачений вказував, у зв`язку з релігійними переконаннями не може йти воювати та бути задіяним у будь-якій військовій справі та просив надати йому можливість виконувати громадські роботи замість військового обов`язку у вигляді призову до військової служби з мобілізації.
Кременецький районний суд Тернопільської області, виправдав обвинуваченого адвентиста 7-го дня, обгрунтувавши наступним:
Згідно ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.За змістом ч. 4 ст. 35 Конституції України, ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
Стаття 64 Конституції України забороняє обмежувати конституційні права та свободи людини і громадянина, крім випадків, передбачених Конституцією України та в умовах воєнного або надзвичайного стану, можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку цих обмежень.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» право на таку службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.
Згідно ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу".
Відповідно з Положенням про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №2066 від 10.11.1999 з переліку релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, серед іншого визначено Адвентистів сьомого дня.
Відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень».
Згідно пункту 3 Указу Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Отже, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, яке передбачене ст. 35 Конституції України, та включає в себе право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою, вищевказаним Указом Президента України необмежене. Наявність інших нормативно-правових актів, які б обмежували такі права навіть на теперішній час - в умовах воєнного стану, не існує.
З огляду на те, що Указом Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», необмежено гарантоване ст. 35 Конституції України, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, відсутність конкретизації в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та механізму проходження альтернативної служби через релігійні переконання під час воєнного стану, це не позбавляє права на заміну виконання військового обов`язку, альтернативною (невійськовою) службою, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації в тому числі на особливий період.
Разом з цим ч.1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації «інших військовозобов`язаних або окремої категорії громадян». Вказана норма Закону є відсильною (бланкетною), тобто відсилає до інших нормативно правових актів, якими надається право на звільнення від призову на військову службу.
Реалізація громадян на вказане право визначена й в рішеннях Європейського суду з прав людини. Так рішенням у справі «Баятян проти Вірменії» (скарга № 23459/03 від 07.07.2011), суд зазначив, що (п. 110): «несприйняття військової служби - коли мотивом такого несприйняття є серйозний та нездоланний конфлікт між обов`язком служити в армії та переконанням конкретної особи або його глибокими та невдаваними релігійними чи іншими поглядами - є переконанням або поглядом настільки незаперечним, серйозним, послідовним і значущим, що на нього поширюється гарантії статті 9 Європейської конвенції»; (п. 112): «неявка заявителя для проходження військової служби є проявом його релігійних поглядів. У зв`язку з чим, притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від призову є втручанням в його свободу сповідувати свою релігію, гарантії якої передбачені п. 1 ст. 9 Європейської конвенції»; (п. 128): «Європейський Суд приходить до висновку, що притягнення заявителя до кримінальної відповідальності представляє собою втручання, яке не є необхідним в демократичному суспільстві за змістом ст. 9 Європейської конвенції. Отже, мало місце порушення даної норми».
Аналогічними є обґрунтування в рішеннях ЄСПЛ «Бухаратян проти Вірменії» (скарга № 37819/03 від 10.01.2012), у справі «Цатурян проти Вірменії» (скарга № 37821/03 від 10.01.2012) в яких йдеться посилання на підстави, визначені в рішенні у справі «Баятян проти Вірменії».
Рішенням ЄСПЛ у справі «Ерчєп проти Турції» (скарга № 43965/04 від 22.11.2011, зазначено, що (п. 61): «заявитель, являючись Свідком Єгови, намагався отримати звільнення від військової служби не задля своєї вигоди чи зручності, а у зв`язку зі своїми невдаваними релігійними переконаннями. Європейський суд також відмічає, що заявитель ніколи не відмовлявся від виконання своїх громадянських обов`язків в цілому, а навпроти, відкрито просив власті надати йому можливість пройти альтернативну цивільну службу…».
Щодо судової практики. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2015 року розглянуто кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року, якою вирок суду першої інстанції від 13.11.2014, яким ОСОБА_17 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення залишено без змін.
Вказаною ухвалою, ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ констатував, що відсутність механізму проходження альтернативної (невійськової служби) служби в період мобілізації не може бути підставою для притягнення обвинуваченого до відповідальності за ст. 336 КК.
Отже, у цій справі:
Обвинувачений, і протягом досудового розслідування, і протягом судового провадження послідовно заперечував наявність в його діях умислу в ухиленні від призову за мобілізацією та вчинення ним інкримінованого злочину, передбаченого ст. 336 КК України. Свою поведінку, щодо неможливості проходження ним військової служби обґрунтовував його релігійними переконаннями при цьому вказуючи, що повідомляв орган досудового розслідування про наявність таких обставин та надав відповідні підтверджуючі документи, проявляючи при цьому бажання проходити альтернативну невійськову службу.
В судовому засіданні встановлено, та не викликає сумнівів, у тому, що він з 2002 року є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня, що підтверджено довідкою виданою пастором Церкви Адвентистів Сьомого Дня , відповідно якої він з 27 липня 2002 року є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня у м. Лисичанськ Луганської області.
Відтак враховуючи, наведене, обвинувачений підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу, а тому має право на заміну альтернативною службою військового обов`язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.
Отже він реалізовував своє право на свободу совісті та віросповідання, та на гарантоване йому Конституцією України право на проходження альтернативної (невійськової) служби.
У відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»: «В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень». Однак таких обмежень навіть в умовах воєнного стану в нормативно-правових актах України на теперішній час не існує.
Відтак за відсутності законодавчо визначених обмежень, гарантованих ст. 35 Конституції України прав на свободу світогляду і віросповідання, подання військовозобов’язаним заяви про заміну виконання військового обов'язку альтернативною (невійськовою) службою не може розцінюватися, як ухилення від призову під час мобілізації.